Os contratos com alienação fiduciária não podem mais ser feitos por instrumento particular?

A alienação fiduciária é bastante popular e muito utilizada em contratos imobiliários, já que impulsionou o mercado ao não exigir escritura pública e permitir que seja executada de forma extrajudicial em caso de inadimplemento. Por ser menos onerosa e muito útil, a alienação fiduciária é uma forma de garantia utilizada na maioria das negociações.  

Qualquer pessoa pode praticar alienação fiduciária, conforme consta no artigo 22 da Lei e no artigo 38 prevê a forma do contrato:  

“Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.” 

O artigo 108 do Código Civil prevê que “não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.” O artigo 38 da Lei de Alienação Fiduciária, então, seria uma exceção à regra.  

Contudo, em 2024 o tema voltou a ser bastante discutido nos meios jurídicos por conta de uma decisão do CNJ que, em linhas gerais, determinou que contratos com alienação fiduciária por quem não é do SFI e SFH somente pode ser firmado por escritura pública.  

O Provimento CNJ nº 172 que foi publicado em 05 de junho de 2024 definiu que a permissão para constituição de alienação fiduciária sobre imóveis por meio de instrumento particular, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.514/97, é restrita às entidades do SFI (Sistema Financeiro Imobiliário), incluindo as cooperativas de crédito, do SFH (Sistema Financeiro Habitacional) e às administradoras de consórcio de imóveis, sendo que o Provimento 175 incluiu os sujeitos envolvidos em operações de securitização de recebíveis imobiliários na permissão de lavratura de instrumento particular na formalização dos negócios translativos de créditos reais, e dá outras providências.  

Portanto, segundo os Provimentos, as operações em que o credor fiduciário não seja das entidades do SFI e SFH deverão ser celebradas via escritura pública. 

O artigo 38 da Lei de Alienação Fiduciária estabelece que os instrumentos de constituição de alienação fiduciária em garantia poderão ser formalizados mediante escritura pública ou instrumento particular com efeitos de escritura pública. 

De acordo com o entendimento do CNJ, somente as entidades vinculadas ao SFI, ao SFH, administradoras de consórcio de imóveis e cooperativas de crédito teriam a legitimidade para utilizar os  instrumentos particulares para constituírem garantia fiduciária. 

O setor de loteamentos foi drasticamente atingido por tal decisão e a polêmica está longe de chegar ao fim, já que o processo no CNJ ainda está correndo com recursos administrativos de entidades ligadas ao setor imobiliário que foram atingidas pela medida: AELO, ABRAINC e SECOVI. Há também um mandado de segurança no STF sobre o tema, ainda sem julgamento.  

Em cinco Estados do Brasil já havia entendimento de suas Corregedorias Estaduais de que a realização de atos desta natureza somente poderia ser feita por escritura pública foi através de uma provocação vinculada ao Estado de Minas Gerais que o CNJ prolatou decisão.  

Por um lado, entende-se que é necessária a realização por escritura pública para dar maior segurança jurídica ao negócio e por outro lado, interpreta-se o que está previsto expressamente na legislação e vem sendo usado há muitos anos e que o CNJ não teria competência para tal interpretação da lei.  

O que temos atualmente é o fato de que tal posicionamento trouxe bastante insegurança jurídica para o mercado, já que o custo para realização dos atos via escritura pública aumenta substancialmente e há muitos contratos firmados desta forma, mas não foram levados a registro imobiliário quando foi publicado o provimento.  

As corregedorias estaduais, em obediência à decisão do CNJ, estão regularizando as normas.  

Muitas empresas, com tal decisão, voltaram a realizar compromissos de compra e venda de imóveis, até que a celeuma se resolva.  

Possivelmente as entidades interessadas no tema continuarão com os recursos no referido processo no CNJ e muito provavelmente a questão vai ser judicializada. Até lá, deve valer o que foi definido pelo CNJ, ou seja, os instrumentos com alienação judiciária.