Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS

O Tema nº 69 do STF o qual se originou a “tese do século” no ordenamento jurídico tributário, ganhou repercussões financeiras imensuráveis na recuperação de créditos tributários que foram pagos indevidamente em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS pelos contribuintes.

Após a conclusão do STF em decidir que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, surgiram as “teses filhotes” que seguiram o mesmo entendimento, como no caso do “o ICMS-ST não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”, e ainda, recentemente, “o ICMS-DIFAL não compõe a base de cálculo de PIS e COFINS” decididos pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Após essas conclusões, surgiram dúvidas quanto aos demais tributos que são incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS como por exemplo o ISSQN (Imposto sobre serviços de Qualquer Natureza). Também poderia ser excluído da base de cálculos destes tributos federais?

Importante trazer à tona a razão de decidir do Tema nº 69 do STF. Naquela ocasião os Ministros depreenderam que o ICMS não configura faturamento para ter a incidência do PIS e da COFINS, sendo, portanto, um mero ingresso financeiro transitório cujo destino final é os cofres públicos.

Nessa linha de raciocínio, o ISS também é incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, e da mesma forma, o referido imposto não integra o conceito de faturamento/receita para compor o campo de tributação do PIS e da COFINS. Explica-se.

A Constituição Federal ao tratar da Seguridade Social determinou que deveria ser financiada “por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 195, caput), bem como por meio das contribuições sociais indicadas nos diversos incisos daquele mesmo artigo.

Coloca-se em relevo em o referido dispositivo, in verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou    creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

Nesse matiz, a rigor constitucional, a base de cálculo das contribuições sociais deve corresponder exclusivamente a receita ou o faturamento.

Destaca-se que o faturamento tem origem em operação mercantil, portanto, é o somatório dos valores das vendas de mercadorias. É notório que os valores constantes do caixa da empresa, que não sejam provenientes da compra e venda mercantil, não compõem o faturamento, e, por isso, não estão sujeitos à incidência de contribuições sociais instituídas com base no art. 195, inciso I da Constituição Federal.

Se a Constituição Federal trata de “faturamento” ao definir a incidência das contribuições sociais, o conceito a ser levado em consideração será a mercadoria, ou ainda, a compra e venda mercantil (utilizado pelo direito comercial), o qual de forma alguma, poderá sofrer quaisquer alterações infraconstitucionais, sob pena de alterar por via obliqua a Carta Magna.

O termo faturamento, utilizado pela Constituição Federal, é aquele conceituado pelo Direito Comercial, o que, consequentemente, conclui-se que se os valores não originados da operação mercantil, como o caso do ICMS e do ISS, não configuram faturamento. Por corolário, não devem integrar a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

As entradas, quando não se caracterizarem como fatores de remuneração de atividade econômica desenvolvida, obviamente, não servem de parâmetros para a adequada identificação da contrapartida que o faturamento e o preço do serviço devem representar.

Sob essa perspectiva pátria, tem-se a distinção entre a receita e outros eventuais ingressos financeiros, uma vez que, a receita, é o valor que a empresa recebe em troca de bens e serviços, componentes de seu patrimônio que oferece a terceiro, e, no caso de compra e venda mercantil, faz noção de receita coincidir com o conceito do preço do produto.

Nesse sentido, conclui-se que não compõe a receita bruta as parcelas que: a) não pertencem à empresa ou b) que não representem um reembolso de despesas à cargo de terceiros e foram assumidas pela Empresa.

Esse entendimento é pacífico relacionado ao ICMS, contudo, ainda não se tem consolidado no nosso sistema brasileiro para o ISS, sendo que, a sistemática é idêntica.

Diante desse julgado por meio do Tema nº 69 pelo STF, é notório a pacificação de que as receitas pelas empresas à título de tributos não configuram riqueza, e, portanto, jamais devem compor a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

Os dois impostos possuem a mesma sistemática de apuração e arrecadação, sendo a única diferença é o critério material da Regra Matriz de Hipótese de Incidência Tributária, onde o ISS incidirá sobre os serviços constantes na Lista Anexa da Lei Complementar nº 116/03, e o ICMS, por sua vez, alcançará as operações relativas à circulação de mercadorias e serviços não previstos na LC 116/03.

Por consequência, da mesma forma que o ICMS, os valores à título de ISS não pertencem ao contribuinte, sendo apenas um mero ingresso em seus caixas. Ao apurar o faturamento, a empresa efetiva o somatório de todas as suas notas fiscais, o que acarreta a inclusão do ISS na base de cálculo das Contribuições Sociais. Ou seja, o cálculo do ISS é calculado “por dentro”, compondo a parte própria da base de cálculo, e, justamente, por essa razão, os valores referentes a esse tributo não podem ingressar a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois é um mero repasse ao Fisco Municipal (idêntico ao ICMS com os Estados).

A referida matéria foi afetada pelo STF por meio Tema nº 118 (RE nº 592.616), a expectativa é de que o desfecho desse julgamento será pela não inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

É fundamental que as empresas revisem seus recolhimentos de PIS e COFINS para identificar potenciais créditos tributários relacionados ao ISS. Para garantir uma análise precisa e eficaz, é indispensável contar com a orientação de um profissional especializado na área tributária.