STJ mantém o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu uma tese vinculante no Tema nº 1.223 dispondo que não é possível excluir os valores de PIS e de COFINS da base de cálculo do ICMS. Essa decisão, considerada uma derrota para os contribuintes, reafirma a legalidade da inclusão dos tributos federais na base de cálculo do imposto estadual, desde que se trata de operações cujo valor é a circulação da mercadoria ou do serviço.  

Assim, os ministros fixaram a seguinte tese: 

A inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico. 

Naquela ocasião, o Relator do caso, o ministro Paulo Sérgio Domingues afastou a possibilidade de aplicar ao tema o mesmo desfecho dado pelo STF na "tese do século", que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 

De acordo com o ministro, a legislação vigente não prevê a exclusão das contribuições sociais da base de cálculo do ICMS, como disposto no artigo 150, §6º da Constituição que estabelece que qualquer benefício fiscal ou alteração na base de cálculo de tributos deve ser feito por meio de lei específica. 

Destaca-se o seguinte trecho do voto do Relator: 

Não há como supor que o legislador tenha simplesmente esquecido de alterar as normas relativas ao ICMS para excluir o PIS e a COFINS de sua base de cálculo. Caso fosse essa a intenção, a modificação já teria sido realizada. 

O relator enfatizou que cabe ao Judiciário respeitar os limites da legislação e não interferir em competências que cabem ao legislador. 

Ainda em sua análise, o ministro ressaltou que a alegação dos contribuintes, no sentido de que a prática seria inadequada, encontra barreiras na ausência de medidas legislativas que respaldem tal entendimento. 

O Ministro também abordou questões como a importância da transparência e a necessidade de uma reforma tributária, mas destacou que a missão do tribunal é garantir a segurança jurídica e o cumprimento rigoroso da legalidade, conforme transcrito abaixo: 

Se a reforma tributária vier a solucionar essa controvérsia, excelente. Entretanto, esta Corte permanece comprometida com a preservação da segurança jurídica e a obediência ao princípio da legalidade. 

Ao contrário do julgamento do STF sobre o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, o colegiado do STJ optou por não modular os efeitos da decisão. Isso implica que o entendimento firmado terá aplicação imediata e abrangente.  

Ocorre, que, esse entendimento do STJ, viola, diretamente, os Princípios Constitucionais protetores ao contribuinte, por exemplo: 

• O Princípio da Capacidade Contributiva, pois a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS desvirtua o conceito de capacidade econômica, uma vez que tributa valores que não representam acréscimos patrimoniais do contribuinte. Assim, haveria violação ao artigo 145, § 1º, da Constituição, que exige respeito à capacidade contributiva;  
• O Princípio da Não Cumulatividade: A incidência de tributos sobre outros tributos fere o princípio da não cumulatividade, previsto nos artigos 153, § 3º, e 155, § 2º, da Constituição. Essa prática gera uma "tributação em cascata", contrariando a lógica do sistema tributário e aumentando indevidamente a carga tributária. 

Inobstante, é imperioso destacar que o STF, como guardião da Constituição Federal, no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, reconheceu que valores que não integram o patrimônio do contribuinte não devem ser considerados para cálculo de tributos. Por simetria, o mesmo raciocínio deveria ser aplicado no caso da base de cálculo do ICMS, afastando-se a incidência de contribuições sociais. 

A inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos tem se tornado uma prática recorrente, resultando em uma carga tributária excessiva que onera significativamente os contribuintes e gera distorções no sistema tributário. 

A Emenda Constitucional nº 132/2024, aprovada como parte da Reforma Tributária, trouxe mudanças substanciais no sistema tributário brasileiro, incluindo alterações que impactam a base de cálculo de tributos. A reforma substitui tributos existentes como ICMS, ISS, PIS e COFINS por novos impostos, como o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS). Esses novos tributos têm como características principais uma base de incidência ampla, não cumulatividade plena, e cálculo “por fora” — o que evita a inclusão de tributos na base de cálculo uns dos outros.  

Será que teremos mudança no cenário quando começar a vigência do novo Sistema Tributário Nacional?  

Será fundamental acompanhar de perto como os entes federativos se adaptarão e como a prática tributária será moldada por essas novas regras.