Subvenções: Receita inova e cria nova ameaça ao direito das empresas

Em 2017, com a edição da Lei Complementar nº 160, pensava-se que tinha chegado ao fim um litígio entre contribuintes e Receita Federal que perdurou anos: a classificação contábil dos incentivos fiscais de ICMS concedidos pelos Estados.

Referida Lei introduziu algumas alterações na Lei nº 12.973/2014, responsável por disciplinar questões relativas ao Imposto de Renda apurado pelas empresas.

Dentre elas, foi modificada a redação de seu art. 30, que passou a prever que, desde que observados os requisitos nele elencados, os benefícios fiscais são considerados subvenções para investimento e, consequentemente, não devem ser computados na apuração do lucro real.

A fim de regulamentar o que disse a Lei, a Receita Federal editou as Soluções de Consulta COSIT nº 11, de 04 de março de 2020, e nº 145, de 15 de dezembro de 2020, por meio das quais ratifica o entendimento de que, observadas as condições impostas por lei, os incentivos fiscais estaduais são considerados subvenções para investimento e não compõem o lucro auferido pela empresa.

Dessa forma, até então, prevalecia um cenário de segurança jurídica, uma vez que o entendimento da RFB estava alinhado às disposições legais.

No entanto, para a ingrata surpresa dos contribuintes, no último dia 30 de junho, foi publicada a Solução de Consulta COSIT 108, através da qual a RFB estabeleceu que, para que sejam classificados como subvenções, além de serem observados os requisitos do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, os incentivos fiscais de ICMS devem impor uma contraprestação da empresa beneficiada ou exigir condições para sua fruição.

Ocorre que tais condições não estão elencadas na Lei e representam, portanto, inovação normativa com base em ato infralegal, em flagrante descumprimento ao princípio da legalidade e à hierarquia constitucional das normas.

Conforme a consolidada jurisprudência dos Tribunais, uma Instrução Normativa, por possuir eficácia meramente regulamentar, não pode disciplinar situações não previstas em Lei, tampouco contrariar seus dispositivos.

Assim, priorizando o intuito arrecadatório, mais uma vez a RFB inova, cria situação não prevista em Lei, restringe o direito da empresa ao benefício de redução da carga tributária (IRPJ e CSLL) e contraria o próprio discurso que tanto defende no sentido de reduzir os litígios com os contribuintes.

Por tais razões, novamente caberá a empresa se socorrer ao Judiciário para ver assegurado o direito que tem previsto na Lei, ameaçado pela nova orientação adotada pela Administração Tributária.